El "código penal de la democracia" limita injustificadamente algunos de nuestros derechos fundamentales

Por Luis-Tomás Zapater Espí (*)

¿Qué opinión tendría un demócrata convencido sobre un Estado donde se persiga con penas de prisión la venta de libros que no han sido prohibidos o se inhabilite a los médicos por recetar medicamentos legales? ¿Y sobre uno donde existiera en determinados delitos presunción de culpabilidad? La respuesta sería que ese Estado podría ser cualquier cosa menos un Estado de Derecho. Pues bien: Ese Estado es el nuestro.

Esta contundente conclusión resulta del análisis de la práctica procesal respecto de determinados artículos del llamado “Código Penal de la Democracia de 1995”, en especial el 361 bis y el 607.2º. El primero restringe severamente el derecho al libre ejercicio de la profesión médica y el derecho a la salud, (derechos reconocidos ex artículos 35 y 43 de la Constitución, respectivamente), en tanto el segundo limita el derecho a la libertad de expresión (reconocido en el artículo 16 de la Constitución).

Y todo ello dejando al margen el tema (porque merecería un estudio aparte para evitar malos entendidos) de la regulación de la “violencia de género”, en la que se ha pasado del extremo de la permisividad con determinadas conductas que eran antes constitutivas de falta, a la regulación actual, asimétrica por entrañar clara desigualdad ante la ley entre hombre y mujer, dado que para éste no existe presunción de inocencia, además de que un mismo hecho violento sea constitutivo de delito si el autor es hombre, mientras sólo lo sea de falta si su autora es mujer.

Dada la imposibilidad de abordar todos estos problemas del ámbito penal en un solo artículo, y teniendo en cuenta la actualidad del escándalo habido con la Unidad Central Operativa de la Guardia Civil encargada de la Operación Galgo en el caso de Marta Domínguez, corresponde en este artículo hacer una valoración sobre el artículo 361 bis que penaliza la distribución o prescripción de anabolizantes.

En efecto, la Ley Orgánica 7/2006 estableció el polémico artículo 361 bis que dice textualmente:

“1. Los que, sin justificación terapéutica, prescriban, proporcionen, dispensen, suministren, administren, ofrezcan o faciliten a deportistas federados no competitivos, deportistas no federados que practiquen el deporte por recreo, o deportistas que participen en competiciones organizadas en España por entidades deportivas, sustancias o grupos farmacológicos prohibidos, así como métodos no reglamentarios, destinados a aumentar sus capacidades físicas o a modificar los resultados de las competiciones, que por su contenido, reiteración de la ingesta u otras circunstancias concurrentes, pongan en peligro la vida o la salud de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a dos años, multa de seis a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a cinco años.”

Con el 361 bis el problema que aparece es común a otros supuestos penales en los que este Gobierno ha lanzado proyectos de Ley que han cristalizado en artículos del Código Penal a golpe de titular periodístico y televisivo, sin una técnica jurídica adecuada y garantista, como correspondería a un Ejecutivo de un Estado de Derecho. A partir de la alarma social creada por el consumo excesivo de anabolizantes por algunos culturistas, se está incurriendo en la práctica judicial y policial de imputar a algunos médicos especialistas tanto en la salud pública como en la privada, la comisión de delitos contra la salud pública por el hecho de recetar anabolizantes a sus pacientes. Serían lógicas estas imputaciones si los medicamentos recetados fueran prohibidos para el ámbito del deporte profesional, regulado por la ley Orgánica del Deporte de 2006, pero no ha sido así: Dichos medicamentos (winstrol, primbolán, deca-durabolín, provirón, etc.) son legales, eso sí, precisamente bajo prescripción médica.

Dada la lógica escasa formación en medicina del personal al servicio de la Administración de Justicia, (porque no es su trabajo), en la práctica lo que está ocurriendo con el 361 bis es que los jueces, policías y fiscales, por culpa de una mala redacción del artículo, están ejerciendo de médico presumiendo que ciertas sustancias cuya venta es legal son gravemente dañinas para la salud en cualquier caso, cuando las únicas personas con capacidad para decidir dicho riesgo para la salud en cada caso concreto son precisamente los médicos. Si de verdad se entiende que dichas sustancias son tan peligrosas, ¿Por qué no se prohíbe su comercio en España?

En realidad, lo que está científicamente probado y no tuvo en cuenta el legislador al aprobar la reforma del Código Penal, es que los anabolizantes, como todo medicamento, puede producir efectos secundarios, pero ni son venenos ni son drogas tóxicas (el peligro viene en el exceso de la toma de los anabolizantes desde el mercado negro sin ningún control médico ni sanitario), y digo esto por la desinformación e intoxicación que existe acerca de estas sustancias, que son desconocidas incluso por miembros de la profesión médica que no son especialistas en medicina deportiva.

Precisamente, para prohibir el uso de anabolizantes en pacientes con contraindicaciones están los médicos, de la misma manera que son los únicos con competencia por su experiencia profesional para limitar las dosis o incluso suspender los tratamientos en caso de que se produzcan efectos secundarios, dado que no son medicamentos que produzcan los mismos efectos adversos en todas las personas, como ocurre en todos los medicamentos, de manera que en la mayoría de las personas que los consumen el único riesgo común de que se ocasionen dichos efectos secundarios es su consumo abusivo, como ocurre con otros medicamentos, y dicho abuso tiene lugar con la automedicación.

Se acusa desde la Administración a los médicos imputados de que suministran anabolizantes para mejorar el rendimiento físico de sus pacientes. Es cierto que el dooping es un fenómeno que ha ido in crescendo en los últimos años con casos de escándalo que han producido la lógica alarma que ha trascendido el ámbito meramente deportivo, y debe perseguirse con todas las consecuencias. Pero otra cosa distinta es que se persiga a los médicos que receten anabolizantes a personas que no sean deportistas profesionales, es decir, que no participen en ninguna competición, como se está haciendo, y aún peor, que en contra de la Organización Mundial de la Salud, que considera una enfermedad el “transtorno dismórfico corporal”, en España se castigue con prisión e inhabilitación a los facultativos que receten estos medicamentos para tratar dicho transtorno, que consiste en un problema de autopercepción del propio cuerpo como antiestético por miles de personas, como ocurre en la mayoría de los pacientes que se ponen en manos de cirujanos estéticos para mejorar su imagen y autoestima.

Si a partir de ahora, para corregir defectos importantes de estética se prohíbe el uso de anabolizantes, los poderes públicos serán responsables de los riesgos que se generen a miles de personas que recurran a la cirugía para mejorar su aspecto físico,[1] de manera que será peor el remedio que la enfermedad, por el mayor riesgo que entraña para la salud someterse a una intervención quirúrgica con anestesia total que el uso controlado de estos medicamentos.

Pero aquí no acaba la cosa. El 361 bis ha prohibido en la práctica el culturismo, teniendo en cuenta que el culturismo no es un deporte al no contar con una federación en España (es un mero certamen de belleza legal y se practica a nivel autonómico, nacional e internacional), y su consecuencia inmediata va a ser la siguiente: ¿Qué ocurrirá a partir de ahora, cuando los médicos, por miedo a ser imputados por delito contra la salud pública, dejen de dedicarse a la medicina deportiva o simplemente no receten más anabolizantes? Lógicamente todas estas personas (cientos de miles en España), irán al mercado negro, del que adquirirán cualquier cosa. Las muertes por consumo de sustancias tóxicas, o por exceso de dosificación que resulten serán responsabilidad exclusiva de los poderes públicos y del famoso “Código Penal de la Democracia”, por haber condenado a estas personas, por medio de una nueva “Ley Seca”, a recurrir al mercado ilegal. Se calcula que hay alrededor de un millón de españoles que consume anabolizantes, de los cuales el número de culturistas es un porcentaje mínimo. La mayoría son de un espectro amplio de la sociedad española.

De otro lado, la regulación del 361 bis contradice abiertamente la Ley Orgánica del Deporte del 2006, pues para dicha Ley sólo puede ser deportista quien ejerza el deporte profesionalmente, en las organizaciones o federaciones correspondientes. ¿Qué sentido tiene que haya federaciones según el 361 bis (cuando compara el deporte de élite profesional con el deporte de recreo)?

En definitiva, una vez más se demuestra que las reformas del Código Penal de 1995 han ampliado el camino de cercenar algunos derechos fundamentales, poniendo en peligro el valor constitucional de la libertad proclamado en el mismo artículo 1º de nuestra Constitución. Ante tamaños despropósitos, urge que el Tribunal Constitucional, como hizo a propósito de la presunta inconstitucionalidad del artículo 607.2º, se pronuncie lo antes posible respecto de un precepto penal de muy dudosa constitucionalidad, cuya aplicación está causando más perjuicio que beneficio en la sociedad, particularmente en el ámbito deportivo.

(*) Doctor en Derecho Constitucional y Profesor de la U.P.V. de Valencia

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[1] Según un estudio de la Universitat de València, un 12% de jóvenes valencianos consumen anabolizantes. Haciendo el cálculo, 12% de los varones valencianos entre 18 y 40 años son aproximadamente 110 mil personas, usando los datos de las prospecciones de Población a Corto Plazo 2007-2012 de la Comunidad Valenciana.